​【2021法学理论研究盘点】刑法学篇

以习近平法治思想为引领

构建中国特色刑法学理论体系

在刑事法治深入发展的历程中，如何把控好权利保护与社会防卫之间的关系至关重要。刑法的修订应关注并回应所处时代的现实问题，突出立法的中国特色。在新时代的背景下，贯彻落实习近平法治思想，是引领并确保刑事立法把握正确方向、精准抓住难点和重点的必然要求。

刑事合规的程序法热点在于不起诉制度，实体法的论域则主要限定在单位犯罪，而核心要义都是激励功能的实现。我国目前在程序法层面对于刑事合规的讨论已经渐入佳境，而实体法层面的研究还亟待发展。

2021年，是不平凡的一年，第一个百年奋斗目标成为现实，第二个百年奋斗目标之新征程已然开启。本年度，我国刑法学研究紧紧围绕学习贯彻习近平法治思想，服务保障中心大局与民生福祉，积极开展理论研究、立法研究、实践应用研究和刑法学研究方法论思考，取得了累累硕果，研究的视域宽广，论题前瞻性强，不仅推动了刑法学前沿理论发展，也为刑事立法、司法实践提供了参考，为刑法学研究如何立足中国实际解决中国问题、更好助力国家治理现代化、探索构建中国特色的刑法学理论体系指明了方向。

聚焦习近平法治思想

对刑法理论的引领作用

党的十八大以来，全面依法治国被纳入“四个全面”战略布局，习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位进一步明确。作为全面依法治国的根本遵循和行动指南，习近平法治思想不仅指引立法与司法活动，而且对理论研究的方向、重点与未来发展具有引领作用。关于刑事法治的论述是习近平法治思想的重要部分，要求刑法学研究必须从我国具体实际出发，以人民性、科学性、法治化为基本路径。

聚焦习近平法治思想，刑法理论研究主要围绕总体国家安全观和刑事法治的基本问题展开。在宏观层面，有学者指出，安全保障已经成为当代刑法所必须直面的重大议题，总体国家安全观推动安全刑法、积极刑法的进一步发展，引导刑法进一步建构、完善安全保障体系。在此基础上，有观点认为，刑事立法是建构和维护国家安全的重要手段，目前刑事立法与实践对总体国家安全的深化，体现在相关刑事政策的法律化之中，应当系统整合相关法律规范，构建以危害国家安全罪为核心的罪名体系。刑法在调整社会关系中具有关键作用，在社会关系的不断变化中，刑法应当承担起历史使命，不断适应社会发展、回应社会需求。也有学者强调，贯彻落实习近平法治思想，践行总体国家安全观对于发挥刑法对国家、社会、个人的保障功能至关重要。

在微观层面，习近平法治思想对于我国刑事法治的具体发展意义重大。有学者指出，习近平法治思想在刑事法治方面的论述包括刑事政策论、刑事立法论、刑事司法论与犯罪治理论四大方面。刑事政策是连接党和国家路线方针与法律规范之间的重要桥梁，在习近平法治思想引领下，我国刑事立法在扩大犯罪圈、完善罚则体系的同时，通过特赦、取消部分死刑等方式，强化宽严相济刑事政策对社会发展的适应性。在刑事立法方面，通过刑法修正案的颁布完善罪名体系，并通过司法解释、专门立法等进一步推动刑事法治的均衡发展。在司法方面，纠正冤假错案，维护司法公正与社会公平正义，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强实体法与程序法的协同发展。同时，推进特定领域的犯罪治理，在反腐败追逃追赃、反电信网络诈骗、打击恐怖主义、打击有组织犯罪等诸多方面成果斐然。

着眼刑法法典化的立法模式

新时代，飞速变化的社会生活对法典的编纂、法律部门之间的衔接提出了全新要求。我国立法者通过修订已有法律法规、出台新法，积极立法，进一步完善中国特色社会主义法律体系，解决并预防社会、经济等方面的新矛盾和新风险。在此背景下，有必要从宏观视角对刑法立法模式与立法趋势进行检视，以厘清我国刑法编纂与修订之间的关系，把控刑事立法的正确方向。

2020年5月，《中华人民共和国民法典》正式通过，民法的法典化引发了对我国刑法立法模式的深入探讨。目前学界普遍认为，多元立法模式与统一立法模式是刑法的主要立法模式，是否法典化是两者的关键差别之一。在我国，不论是1979年刑法还是1997年刑法都未在名称上使用“刑法典”的称谓，但现行刑法具有“实质刑法典”性质，属于统一立法模式。肯定观点认为，目前我国刑法的前置法逐步完善，但具体内容仍未涉及犯罪构成与刑事责任，基于我国的基本国情，多元立法模式的引进缺乏社会和体系基础，在科学立法原则的指导下，统一立法模式具有其正当性与有效性。否定观点认为，在统一立法模式之下，我国通过修正案修正个别条文的方式易导致条文之间缺乏体系性和内部逻辑性，应超越现行单轨立法模式，转而构建双轨或多轨模式。同时，有学者指出，刑法修正案这一立法方式并不局限于个别或局部，也存在全面修订刑法的空间。基于我国目前刑法内部体系亟待厘清的现实，在讨论立法模式的同时，应为全面修订刑法创造条件，包括在前置法中规定行政犯，通过刑法修正案大幅修订刑法等。正如部分学者所言，我国刑法的立法较为粗疏，虽因其灵活性发挥过一定优势，但随着社会发展与法治中国的推进，精细化的立法样态更符合当前的刑事法治需求。

检视积极刑法观

与刑法干预前置化趋势

党的十八大以来，我国刑事立法活动较为活跃，刑法修正案（八）、刑法修正案（九）以及刑法修正案（十一）对刑法进行了诸多修订，在立法上呈现出积极性、预防性，并具备一定回应性。在2021年，刑法的积极立法态势仍然是研究重点，且态度更为审慎。

积极化的立法态势是社会发展活跃的具体体现和必然结果，有学者在肯定积极刑法的同时，倡导更为审慎的积极刑法发展观，认为应同时坚守法益保护主义、谦抑性等古典主义刑法理念，让刑法在“消极与积极的拉锯与互动中”发展。另有观点对积极刑法立法观持保留意见，认为积极立法不等同于积极立法观，后者容易带来犯罪圈不当扩张的风险，并提倡“市民刑法兼容社会刑法”的发展方向，通过自然犯与行政犯的区别化处置来实现刑法对社会生活的积极回应，而不是采取积极刑法立法观。

在积极刑法观的指导下，刑法修正案通过修改已有罪名、增设新罪的方式，不断扩大犯罪圈，回应风险社会的治理需求。对此，有学者指出，虽然积极刑法观便捷且能有效安抚社会情绪，但是存在冲击法益保护主义、模糊刑法处罚界限的风险。有学者则认为，对特定犯罪的刑法干预前置化虽在表征上效果显著，但却往往缺乏对危害后果严重性及高度盖然性的评估，进而可能导致犯罪圈的无序扩张，致使一般预防效果难以实现，因此，应当避免其成为“常态化的立法政策”。

党的十九大报告指出“全面依法治国是国家治理的一场深刻变革”，在刑事法治深入发展的历程中，如何把控好权利保护与社会防卫之间的关系至关重要。诚如有学者所言，刑法的修订应关注并回应所处时代的现实问题，突出立法的中国特色，审慎而理性地处理民意与舆论。在新时代的背景下，贯彻落实习近平法治思想，是引领并确保刑事立法把握正确方向、精准抓住难点和重点的必然要求。

关注未成年人保护

与相关犯罪的规制

涉未成年人的犯罪中，未成年人既可以成为被害者，又可能成为施害者。刑法修正案（十一）针对两类犯罪进行了修正，不仅调整了刑事责任年龄以应对未成年人犯罪的低龄化，而且增设负有照护职责人员性侵罪，修改猥亵儿童罪、强奸罪，加强对未成年人的保护。2021年修订后的预防未成年人犯罪法正式实施，我国未成年人犯罪治理体系蓬勃发展。随着法律规范的丰富，讨论焦点也转向具体条文适用以及法法衔接等问题。

首先，关于刑事责任年龄的调整，学术界存在较大争议。肯定观点认为，刑事责任年龄的调整将扩容潜在未成年犯，是立足我国缺乏完备未成年人司法机构的国情，沟通和回应民意的必然举措。保留观点则认为，本次修正案中的刑事责任年龄条款在前期论证、立法程序上都有所不足，应当进一步深入论证刑事责任年龄下调的必要性、有效性。有学者指出，刑事责任年龄的设定应从刑罚论的角度讨论其是否符合少年司法的目的需求、适应能力以及必要性，将刑罚论的理念嵌入刑事责任年龄的具体适用中，确立合理的适用标准。关于刑法第17条的具体适用，学界普遍认为“故意杀人、故意伤害罪”指向两种罪行而不是特定罪名，最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》也体现这一立场。就“情节恶劣”而言，主要观点均认为应当综合主客观的多种因素考量，赋予其区分罪行的实质作用。

其次，负有照护职责人员性侵罪填补了立法对于特殊职责人员性侵犯罪的空白，作为一项新罪，亟须在理论上研究侵犯客体与保护法益、实行行为与主体身份等问题，为司法中合理适用该罪名提供理论支持。关于该罪的保护法益的争论主要集中于性自主权说与身心健康说。持性自主权说的学者认为，被害人在面对负有特殊照护职责的人员时，往往难以作出真正发自内心、体现自己辨认能力的决定，也即低龄未成年女性在特定关系中缺乏主动表达意愿以及接受或拒绝的能力。持身心健康说的学者认为，本罪实质上部分提高了未成年女性的性同意年龄，已满14周岁不满16周岁的未成年女性在面对照护人员时没有性自主权，因此本罪保护的法益为身心健康。此外，还有学者深入研究该罪的司法适用，认为负有照护职责的人员基于特殊身份而往往对被害人年龄有明确认知，即可合理推定明知。

最后，不能忽视民法典、未成年人保护法以及预防未成年人犯罪法对于未成年人保护与犯罪预防的重要意义。民法典和未成年人保护法中关于未成年人的监护、亲权等制度的规定对刑法中的遗弃罪、虐待罪等罪名的认定至关重要，预防未成年人犯罪法则关乎未成年人犯罪的惩教结合以及协同治理。未成年人保护与司法体系的特殊性，要求刑法理论与规范在法秩序统一性原理的指导下，加强法法衔接，建立并完善未成年人保护与犯罪惩治的多元体系。有学者就此认为，未成年人保护机制中，应基于未成年人保护法的最有利于未成年人原则以及刑民一体化的视野，在涉未成年人犯罪案件处理中坚持先民后刑的原则，避免刑法过早与过度介入。

涉未成年人犯罪问题的论域丰富而复杂，不仅涉及理论基础与具体适用，而且与社会情感、亲权传统等息息相关。刑法修正案（十一）之后，未成年人司法的讨论将进入一个新的阶段。

强调网络犯罪治理

与新型权利的刑法保护

2021年，网络犯罪依旧是热点话题，刑法学界在大数据、区块链、网络安全、网络赌博等诸多领域展开了深入研究。其中，随着民法典对于个人信息保护、数据保护的确立以及个人信息保护法的出台，互联网时代新型权利的刑法保护模式成为焦点议题。

在商业社会中，不论是个人信息还是个人数据，在蕴含人格价值的同时，还被赋予了财产价值。在权利保护中，应优先确立并适用民法、行政法等非刑事法规范。但是从立法沿革来看，我国在个人信息和数据保护方面呈现“刑民倒挂”的态势，率先在刑事法中增设破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪等罪名，再于民事法中确立此类新型权利，最后才出台专门立法即个人信息保护法。这种立法路径导致相当长一段时间内刑法前置法规范缺失，也致使前置法规范完善后刑法与其他部门法衔接的问题突出。有学者认为，刑法应当从法律体系的角度，正确认识个人信息权利等新型权利保护从民法权利保护到刑法法益保护、犯罪评价的转换。此种转换中，如何确定相关罪名的入罪与出罪路径，并实现前置法与刑法的有效衔接，成为重要议题。

涉及新型权利的犯罪中，保护法益的确认与前置法对于此类权利的确立息息相关。有学者强调，对新罪保护法益的讨论，应当以证成规则为主线。基于对侵犯公民个人信息罪构成要件的讨论，认为该罪保护法益应当为个人信息安全。有学者认为，在民法典已经正式确立个人信息权利的基础上，个人数据犯罪与个人信息犯罪的保护法益是作为个体法益的个人信息权利。亦有论者持不同意见，认为该罪的法益具有双重属性，既不是私法领域的个人信息自决权，也不是信息公共安全。在确定法益时，应转变确权的法益观念，以规避风险为主轴考量保护法益，并据此认为该罪的保护法益为“个人法益中的公法法益”。

在前置法与刑法衔接方面，个人信息保护法中规定了信息处理者的个人信息保护义务以及“合理处理”等责任排除事由，同时刑法中相关犯罪大多涉及前置法规范。因此，前置法规范对于刑法定罪、出罪都具有较大影响。例如，个人信息保护法第21条规定了个人信息委托处理的情形，当委托人基于非法目的或委托人、受托人不正当使用个人信息时，罪与非罪的认定较为复杂。有学者指出，委托处理中，受托人采取了合理有效的技术保护措施并在合同中对委托人的权利义务进行明确与约束时，即使委托人违反合同约定并满足侵犯公民个人信息罪的构成要件，受托人也不构成该罪，而由委托人独立担责。此外，个人信息保护法中规定了个人信息处理的合法、正当、必要和诚信原则，行为人可在特定情形下，基于告知同意原则以及合理使用原则，阻却责任。

互联网时代，权利保护的类型以及方式都产生新变化，刑法与民法、行政法相互嵌套，对犯罪治理中各部门法之间的协作提出了新要求。在未来的很长一段时间内，涉新型权利的网络犯罪都将成为刑法学研究的重点。

推动刑事合规实体法

问题的研究

自“合规”概念引进以来，在我国理论与实践、实体法与程序法中均产生了巨大影响。最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的出台，更是将刑事合规推入了一个全新的发展阶段。刑事合规的程序法热点在于不起诉制度，实体法的论域则主要限定在单位犯罪，而核心要义都是激励功能的实现。我国目前在程序法层面对于刑事合规的讨论已经渐入佳境，而实体法层面的研究还亟待发展。有学者指出，当前合规制度的研究应当从程序法向实体法转型，具体讨论包括刑事合规考察对象、存疑个案的处理以及刑事合规的适用限制在内的实体法问题。

刑事合规的核心在于企业刑事责任制度的建构，有学者认为，在个人路径中企业责任的基础是个人责任，而在组织路径中两者相对分离。组织路径中，企业存在对法益侵害事实的预见可能，即可以认定企业存在故意或者过失，较以个人预见为前提的个人路径，组织路径更符合合规激励理念。刑事合规作为一种刑事政策，激励性与预防性往往并存。发挥刑事合规的激励作用，其最终的目的在于犯罪的预防。将个人责任与单位责任分离，不仅能推动企业自身的合规积极性，而且有利于自然人与单位的罪责刑相适应。

任何一项制度的确立，都应当立足于现实土壤。刑事合规在本土化的过程中，也面临诸多问题。在现行法律框架内，合规计划在实体法层面可否具有出罪或从宽功能，存在争议。否定说认为，我国缺乏规范保障，目前实体法中刑事合规的讨论往往局限于理论层面，可操作性较弱。肯定说认为，刑事责任的情节以及承担方式多种多样，自然人刑事责任中的不起诉制度、免处罚制度等都可以为企业刑事责任的认定与承担提供依据。包含合规计划的刑事责任制度，能够同时发挥正向激励与反向激励的作用，更好地实现刑法的预防功能。即使现行刑事立法中仍未正式引入合规概念，但刑事合规制度的确立仍有其制度空间与巨大理论意义。在实操中，可以通过合规计划的区别化设置、刑事和解制度的运用、合规考察制度的推进等方式，提高合规制度的可行性与有效性，为企业犯罪治理提供法治化、科学化、创新性的刑事制度。

2021年，随着国内新冠肺炎疫情得到有效控制，社会、政治、经济都逐步恢复正轨。在复杂的外部环境与各类风险挑战中，我国面临着百年未有之大变局。在此机遇与挑战并存的重大历史关头，我国刑法学各界人士在习近平法治思想的引领下，主动肩负起新时代刑法学人的使命担当。在回顾与承接既有研究成果的基础上，深入反思刑法学的发展路径，积极回应理论与实务中的各类问题，不仅推动了我国刑法学的发展，也为中国特色社会主义法治建设贡献了诸多成果。“往者不可谏，来者犹可追。”刑法学界未来将始终坚持正确的政治方向，深入学习党的十九届六中全会精神，深入研习习近平法治思想，积极投身全面依法治国的伟大实践，在实践中发现问题、分析问题、解决问题，积极探索构建中国特色的刑法学理论体系，努力推动刑法理论和实践取得新的更大发展。

（检察日报 作者分别为中国刑法学研究会副会长、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟，北京师范大学法学院博士研究生侯撼岳）